Handhaving wet DBA: wat verandert er per 1 januari 2025 rondom ‘schijnzelfstandigheid’?

De Belastingdienst heeft aangegeven dat de focus van de handhaving gericht is op de loonheffingen bij de opdrachtgevers. Er is aangegeven dat de naheffing in beginsel niet verder teruggaat dan tot 1 januari 2025, omdat de feitelijke handhaving pas op die datum start. In beginsel, want als er sprake is van kwaadwillendheid dan kan de Belastingdienst wel tot 5 jaar terug handhaven, maar die mogelijkheid heeft de Belastingdienst op dit moment ook al. Er is sprake van kwaadwillendheid als er opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid bestaat en deze wordt voortgezet, terwijl de partijen (hadden kunnen) weten dat er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ten aanzien van het boetebeleid heeft de Belastingdienst een ‘zachte landing’ aangekondigd. Hierover is aangegeven dat er coulant wordt omgegaan met het opleggen van vergrijpboetes als een organisatie aantoont actief bezig te zijn met het verkleinen van schijnzelfstandigheid binnen de organisatie. Is dat het geval, dan wordt in 2025 (het overgangsjaar) geen vergrijpboete opgelegd als wordt vastgesteld dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Het is wel mogelijk om een verzuimboete op te leggen.

Het handhavingsmoratorium geldt niet voor opdrachtnemers. Dat betekent dat voor de inkomensheffing en de omzetbelasting ook nu al kan worden gehandhaafd bij degene die de opdracht uitvoert (de zzp’er).

Wat houdt het handhavingsmoratorium in?

Het handhavingsmoratorium houdt in dat de Wet DBA (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties) tijdelijk niet is gehandhaafd door de Belastingdienst. Deze wet is op 1 mei 2016 in werking getreden als vervanging van de toenmalige Verklaring Arbeidsrelatie (de VAR).

De VAR was een verklaring van de Belastingdienst waarmee opdrachtgevers zekerheid kregen of er loonheffing afgedragen moest worden over de werkzaamheden van de opdrachtnemer.

De VAR verkleinde de discussie over schijnzelfstandigheid, maar in de praktijk werd hier veel misbruik van gemaakt. Het was voor een zzp’er namelijk vrij eenvoudig om een VAR te verkrijgen. Door afschaffing van de VAR moest de arbeidsrelatie beoordeeld worden op basis van de ingevoerde Wet DBA. Deze wet bevat alleen geen duidelijk toetsingskader om een arbeidsrelatie te beoordelen, waardoor in de maatschappij veel onrust en discussie ontstond. Net als op dit moment speelt, waren opdrachtgevers huiverig om zelfstandigen in te huren en verloren zzp’ers hun opdrachten. Daarom is besloten om de Wet DBA tijdelijk niet te gaan handhaven, totdat er een duidelijk toetsingskader zou zijn. Dit handhavingsmoratorium duurde uiteindelijk acht jaar.

Hoe beoordeelt de Belastingdienst een arbeidsrelatie?

Een duidelijk wettelijk toetsingskader bestaat echter nog steeds niet. Om te bepalen of er sprake is van schijnzelfstandigheid, moet (nog steeds) bekeken worden of partijen werken op basis van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Volgens de wet is er sprake van een arbeidsovereenkomst als voldaan is aan drie criteria:

• Arbeid
• Loon
• Gezag

De eerste twee criteria zijn meestal duidelijk aanwezig. Een zzp’er zal arbeid verrichten en hier wordt de zzp’er ook voor betaald. Het derde criterium leidt wel vaak tot discussie. Want wanneer is er nu sprake van gezag? Dit bepaalt de wet niet. Hiervoor moeten we kijken naar de uitleg van het criterium ‘gezag’ in de rechtspraak. We kijken met name naar het Deliveroo-arrest. Hierin heeft de Hoge Raad namelijk negen gezichtspunten genoemd die een rol spelen bij de beoordeling van een arbeidsrelatie:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de manier waarop de werkzaamheden en werktijden zijn bepaald;
3. inbedding van het werk en inbedding van de werker in de organisatie van de opdrachtgever;
4. wel of geen verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren (vervanging);
5. de manier waarop de afspraken tussen partijen tot stand zijn gekomen;
6. de manier waarop de beloning is bepaald en wordt uitbetaald;
7. de hoogte van de beloning;
8. de mate waarin de opdrachtnemer bij de opdracht een commercieel risico loopt;
9. de mate waarin de opdrachtnemer zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, fiscale behandeling, en gelet op aantal opdrachtgevers en duur waarvoor hij zich met opdrachtgevers verbindt.

Belangrijk om te benoemen is dat er gekeken wordt naar het gehele plaatje. Alle feiten en omstandigheden van de specifieke casus worden meegewogen. De Hoge Raad noemt dit ook wel de ‘holistische benadering’.

De Belastingdienst heeft in Bijlage 3 van het Handboek Loonheffingen 2024 aangegeven hoe in fiscaalrechtelijke zin beoordeeld wordt of er sprake is van een gezagsverhouding. Deze toets is ook relevant voor de arbeidsrechtelijke kwalificatie. In deze bijlage benoemt de Belastingdienst de elementen waarnaar gekeken wordt: (i) leiding en toezicht, (ii) vergelijkbaarheid personeel, (iii) werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen, (iv) manier waarop de werkende naar buiten treedt en (v) overige relevante aspecten. Per element worden voorbeelden genoemd die wel of niet duiden op een gezagsverhouding. De Belastingdienst benoemt dat de lijst met elementen niet volledig is, maar dit zijn wel de belangrijke punten in de beoordeling door de Belastingdienst.

Kan er nog gewerkt worden met modelovereenkomsten?

In een modelovereenkomst worden de afspraken tussen een opdrachtgever en zzp’er opgenomen. Voorheen kon deze overeenkomst ter beoordeling worden voorgelegd aan de Belastingdienst. De goedgekeurde modelovereenkomsten geven alleen zekerheid als partijen ook feitelijk werken conform de afspraken in de modelovereenkomst. In de praktijk blijkt dit niet altijd zo te zijn. De feitelijke werkwijze komt vaak niet overeen met de afspraken die op papier zijn gemaakt en daarom zorgt de goedgekeurde modelovereenkomst volgens de Belastingdienst veelal voor schijnzekerheid. De Belastingdienst is daarom per 6 september 2024 gestopt met het beoordelen van modelovereenkomsten.

De modelovereenkomsten die vóór 6 september 2024 goedgekeurd zijn door de Belastingdienst, blijven geldig tot de einddatum van de overeenkomst. Ondanks dat de modelovereenkomst niet meer kan worden beoordeeld door de Belastingdienst, blijft het belangrijk om zelf een juiste modelovereenkomst aan te gaan én om de feitelijke werkwijze daarop aan te sluiten.

Wat kunnen opdrachtgevers doen om boetes en naheffingen te voorkomen?

Als gewerkt wordt met zzp’ers is het verstandig om vóór 1 januari 2025 eventuele risico’s in kaart te brengen. Zet daarvoor de volgende stappen:

1. Inventariseer of en zo ja, hoe gewerkt wordt met zzp’ers.
2. Analyseer alle feiten en omstandigheden van elke zzp’er.
3. Beoordeel per zzp-relatie of er mogelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst.
4. Ga met de gevallen waar er (mogelijk) sprake is van arbeidsovereenkomst in gesprek om te zien of het mogelijk is om de samenwerking op een andere manier vorm te geven, zodat de situatie wel compliant is.
5. Als de situatie niet kan worden omgebogen naar een arbeidsovereenkomst of andere samenwerkingsvorm, beëindig dan de samenwerking conform de afspraken die gemaakt zijn over de beëindiging van de overeenkomst.

Er zijn verschillende mogelijkheden om zelf een beoordeling te maken van de arbeidsrelatie. Een daarvan is de ‘Webmodule beoordeling arbeidsrelatie’. Dit is een anonieme, online vragenlijst die door opdrachtgevers kan worden ingevuld. Aan de hand van een puntensysteem wordt er aangegeven (i) of de opdracht kan worden uitgevoerd door een zzp’er, (ii) of er mogelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst of (iii) dat er geen oordeel kan worden gegeven over de arbeidsrelatie. Let op dat er slechts een indicatie wordt gegeven en dat de uitkomst dus niet juridisch bindend is. Desondanks kan met de webmodule een goed beeld worden gevormd van de arbeidsrelatie. Het is verstandig om een kopie van de uitslag in het betreffende zzp-dossier op te slaan, zodat bij een eventuele controle door de Belastingdienst kan worden aangetoond dat er stappen worden gezet om schijnzelfstandigheid binnen de organisatie te verkleinen.

Ook kan gebruik worden gemaakt van de ‘Toelichting Beoordeling arbeidsrelaties’ die de Belastingdienst op 1 november 2024 heeft gepubliceerd. In deze toelichting is het actuele beslis- en afwegingskader opgenomen om te beoordelen of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De wettelijke criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en gezag) en de criteria die ontwikkeld zijn in de rechtspraak (o.a. het Deliveroo-arrest) zijn hierin uitgewerkt.

• Zorg er verder voor dat de samenwerking met de zzp’er – zoveel mogelijk – als volgt wordt ingericht. Daarbij geldt; hoe meer vinkjes achter de hierna genoemde punten gezet kunnen worden, hoe groter de kans is dat er gewerkt wordt met een zzp’er.
• Zorg voor een opdracht met een resultaatsverplichting, in plaats van een inspanningsverplichting, en spreek af binnen welke termijn het specifieke resultaat moet worden behaald.
• De zzp’er mag zich vrijelijk laten vervangen of door iemand die voldoet aan de vooraf vastgestelde objectieve criteria.
• Er is een (marktconform) uur- of dagtarief afgesproken en de zzp’er stuurt een factuur, vermeerderd met btw, na afloop van de werkzaamheden die zijn verricht. Voorkom dat de betaling op een maandelijkse salarisbetaling lijkt.
• Er wordt niet doorbetaald voor perioden waarin geen werkzaamheden worden verricht (tijdens vakantie of ziekte).
• Tijdens de overeenkomst mag de zzp’er andere opdrachten uitvoeren en heeft daarvoor geen toestemming van de opdrachtgever nodig.
• Er wordt specialistische kennis of vaardigheden in huis gehaald en er zijn geen werknemers die vergelijkbaar werk uitvoeren. Het werk van de zzp’er is niet ingebed in de organisatie van de opdrachtgever.
• De zzp’er draagt eigen bedrijfskleding, maakt gebruik van een eigen e-mailadres en -handtekening, zorgt voor eigen hulpmiddelen, bedrijfsmiddelen en gereedschappen.
• Voor personeelsbijeenkomsten (de kerstborrel of het teamuitje) wordt de zzp’er niet uitgenodigd en er wordt geen kerstpakket verstrekt. De zzp’er wordt anders behandeld dan de vaste werknemers.
• De zzp’er vervangt geen zieke werknemer, wordt niet ingezet voor piekmomenten en vervult geen (tijdelijke) vacature.
• De duur van de opdracht is (relatief) kort of de opdracht eindigt als de afgebakende opdracht (met een ‘kop en staart’) is voltooid.
• De zzp’er is aansprakelijk voor eventuele schade die de zzp’er tijdens de opdracht veroorzaakt. Als herstelwerk nodig is, dan komen die kosten voor rekening van de zzp’er. Het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering wordt overgelaten aan de zzp’er.

Zijn er nog andere wijzigingen?

Momenteel ligt er een wetsvoorstel om een wettelijk toetsingskader in te voeren voor de beoordeling van een arbeidsrelatie. Het gaat om het voorstel tot de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR). Het wetsvoorstel zorgt voor een nadere invulling van het hiervoor genoemde criterium ‘gezag’. Voor die invulling wordt aangesloten bij de bestaande rechtspraak. Het wettelijke toetsingskader brengt daardoor weinig verandering ten opzichte van het huidige recht.

Daarnaast bevat het wetsvoorstel een rechtsvermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als er gewerkt wordt op basis van een uurtarief van € 33 of minder. Het is dat geval aan de opdrachtgever om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Belangrijk is dat alleen de zzp’er/werknemer dit rechtsvermoeden kan inroepen en de Belastingdienst bijvoorbeeld niet.

De Raad van State heeft op 7 november 2024 een advies uitgebracht over dit wetsvoorstel. De Raad van State is kritisch op de inhoud en is van mening dat de regering tekortschiet in de aanpak om de arbeidsmarkt te hervormen. De Raad van State is van mening dat de Wet VBAR de gesignaleerde problematiek niet zal oplossen, omdat hiermee enkel het geldende recht wordt opgenomen in de wet. De regering wordt teruggestuurd naar de tekentafel om het wetsvoorstel te verbeteren, zodat dit een oplossing kan bieden voor de fundamentele problemen op de arbeidsmarkt. Het was de bedoeling om de Wet VBAR op 1 januari 2026 in werking te laten treden, maar de verwachting is dat dit niet zal lukken.